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撰 文/吳流明老師
學經歷/刑事法專攻

參觀審判制?-人民觀審試行條例評釋
司法院在2012年的司法節,公布了人民觀審試行條例草案,並預計於立法院通過後,於2013年1月1日,擇定嘉義與士林地方法院為試行,只要年滿二十三歲,具高中以上學歷,在未來,即有可能被選任為觀審員,而與法官一同參與審判,這似乎是在落實司法民主化,惟是否如此,恐得從此草案內容為觀察。

壹、採觀審才合憲?
依據目前司法院的規劃,由公民中隨機抽出,並經由選任程序所產生的五位觀審員,必須全程參與審判,且經審判長同意下,亦可對被告與證人為訊問,並在評議階段,提供法官於犯罪認定與量刑的參考意見。之所以採取此種「只觀不審」的制度,最主要的理由,是在迴避憲法爭議,因依據憲法第80條,審判必須由法官為之,此被稱為「法定法官原則」,若採取陪審或參審制,而讓公民擁有實質的決定權,恐會有違憲爭議。惟司法院如此的說辭,恐只是一種推拖之詞,因憲法只說法官必須「法定」,卻沒說法官一定得經由司法特考及格才行,因此,只要將陪審或參審法制化,陪審員或參審員就是法定法官,實也無違憲的問題存在。
所以,司法院採取觀審制的原因,恐非在違憲與否,而在於其所須更動的幅度與付出的成本最小,但是否真能如此,仍得從實質內容來看。       

法定法官原則並無在憲法中明文,而是根據釋字第665號解釋,而從憲法第80條所推出。

 

貳、適用案件的範圍
一、列舉案件
根據草案第5條第1項,應行觀審審判的案件,不僅限於地方法院的第一審 [1] ,且法條列舉第1款的範疇,為被告所犯最重本刑為死刑、無期徒刑之罪,而根據同條第2項,為了避免適用爭議,所以明文以在準備程序,檢察官所主張的起訴法條為準。       
而為了使案件審理單純化,所以同條第3項亦排除刑事訴訟法第265條第1項,關於案件得為追加的規定。同時根據第4項,亦將屬於行觀審的案件,列為強制辯護案件。
關於草案所列舉的案件範疇,卻可能有以下疑義:
平等原則的違反:既然為試行,則在僅選定兩個地方法院為施行下,未被選定的地方法院仍將採行現制,這必然有違憲法的平等原則與訴訟權保障。
被告無拒絕權:只要屬於法條所列舉者,被告並無拒絕之權,則目前選定以重罪,如殺人、擄人勒贖等罪為試行對象,且被告無拒絕的權利,這等同是拿這類案件的被告來當實驗,但問題是,如此關乎生命權與自由權之事,豈可以之為試驗?

二、以命令定之者
而根據草案第5條第1項第2款,授權予司法院得以命令訂定觀審案件的範疇,惟如此的授權條款,但到底是得擴張,還是得減縮,抑或兼含有兩者,皆未在目的、內容與範圍上畫一界線,而完全信任司法院以命令為補充,實嚴重違反授權明確性原則。

三、法院以職權排除者
根據草案第6條第1項,法院得依據職權或依據當事人聲請,針對法定的觀審事件,若有以下情事,觀審難期公平、須高度專業性或不宜行觀審審判者,即可裁定改依據一般程序。如此的規定,雖然給予法官,於公平審判與訴訟經濟間取得一個平衡,但由於法條所列舉的情事過於空泛與廣泛,使得此例外恐變成原則,而流於恣意。       

為何不規定以起訴狀所載為準,這主要是因刑事訴訟法第273條第1項第1款,在準備程序裡,法官必須針對起訴效力所及之範圍與有無,而來要求檢察官變更法條,自應以此時為基準。
最重本刑為死刑、無期徒刑的案件,必屬於刑事訴訟法第31條第1項的強制辯護案件,似無庸對此為特別規定,惟因此條文第1項第2款,授權予司法院得將案件範疇加以擴張,因此,才有特別規定之必要。

參、觀審法庭的組成與權限
在須為觀審的案件裡,必須選出五位觀審員與三位法官組成觀審法庭,一起參與審判,而依據草案第8條,觀審員除須全程參與審判外,亦得參與中間討論與終局評議。也因觀審員的如此職權,因此,觀審員除須獨立行使職權外,對於職務上所知之事務,也富有保密義務。


肆、觀審員的資格
一、積極資格
根據草案第12條第1項,必須年滿二十三歲,具高中職以上學歷,且在試行法院管轄區域內居住滿四個月的中華民國國民,才有被選為觀審員的資格。比較有疑問者是,為何是以二十三歲,而非以二十歲為年齡界限?若基於一種便利性,由於年滿二十歲即有選舉權,各地方選委會皆已有選舉人名冊,此即可方便於法院造冊,而無庸另外花費資源來為此工作。
二、消極資格
根據草案第13條,有以下情況,不得為觀審員:
褫奪公權,尚未復權。
曾任公務人員而受撤職處分,其停止任用期間尚未屆滿,或現任公務人員而受休職、停職處分,其休職、停職期間尚未屆滿。
因案人身自由依法受拘束中。
因案經檢察官提起公訴或聲請以簡易判決處刑,或經自訴人提起自訴,尚未判決確定。
曾受有期徒刑以上刑之宣告確定。
於緩刑期內,或期滿後未逾二年。
受觀察勒戒或戒治處分,尚未執行,或執行完畢未滿五年。
受監護或輔助宣告,尚未撤銷。
有身體、精神障礙或其他心智缺陷,致不能勝任其職務。
有具體事證足認其執行職務有難期公正之虞。
上所列的第至款,乃為具體標準,但關於第與款,則仍須法官為判斷。
三、不得被選任者       
根據草案第14條,更列有十二款不得被選任為觀審員者,這主要包括:
基於權力分立的考量:即避免其他權力介入司法,因此,        既然在實現司法民主化,則關於得成為觀審員者,必須具有普遍性,且必須能反應
總統、副總統、各級政府機關首長、政務人員、民意代表、政黨人員等,即不得被選認任為觀審員。
基於職務關係:即職務特性,不宜為觀審員者,如軍人、警察、消防隊員等是。
法律專業人士:為防止法律專業影響觀審員的決定,因此,從事司法工作者及大學法律系教師,自不宜被選為觀審員。
無一定學歷者:即必須具有高中職以上學歷。
上述各款,最成疑問者,當為高中職學歷以上的限制,如此的規定,排除掉不具有此學歷者,不僅有違平等,更可能使觀審員的選出,不具有普遍性,而有違司法民主化的精神。
此外,關於刑事訴訟法第17條,對於法官迴避事由,在本草案第15條,仍將之適用於觀審員上。
四、得拒絕者
考慮到某些人的職業特性或身體狀況,為不妨害其正常工作與生活,自應讓其有拒絕之權,這規定在草案中的第16條。

伍、觀審員的選任
一、候選名冊的做成
根據草案第17條,由地方政府造具備選名冊,提供給管轄法院。
二、審核
根據草案第18條,根據備選名冊,地方法院必須組成審核小組以來審核,除院長為召集人外,由法院、地檢署、民政局與律師公會各為指派一人,與社會公正人士一人來共同組成。
三、選任
在遇有觀審案件時,分為以下階段選任:
法院應自備選名冊中,隨機抽選出該案所須的候選陪審員。
先行審查是否有不具有積極與消極資格者。
書面通知候選者於選任程序到庭。
選任程序,由法院通知檢察官與辯護人到場,必要時,亦得讓被告到場。
選任程序不公開,由法院先行針對是否具有不適格之情形為訊問,以決定是否剔除。
檢察官與辯護人在詢問完候選者後,各有最多三名不附理由的替剔除權,超過者,則必須說明理由,由法官決定是否剔除。
最終選出五位觀審員,與兩位備位觀審員。

陸、觀審程序
一、準備程序        當地民情,就後者而言,即是要求必須在當地居住一定時間,而就前者而言,即是不能對於某一族群、某一階級為排斥,所以規定具備高中以上學歷,實已違反此原則。
雖然草案第39條,規定有觀審的準備程序,不過此條文不過就是把刑事訴訟法第273條為移植,實質意義不大。不過,由於觀審程序必須採集中審理,以讓案件迅速審理完畢,所以,在此草案中,對於當事人雙方爭點整理的義務,卻有加重的傾向。而為了讓觀審員不產生任何預斷,所以,在此階段觀審員並不參與。
比較成問題者是,在採取人民參與審判制度裡,為了讓審判者完全保持中立,所以,必然也會採取以下制度為配套:
起訴狀一本:即檢方起訴,不再附具卷證,以免使法官產生預斷。
證據開示制度:在採取起訴狀一本下,在所有證據多掌握在檢察官一方,因此,在正式審判前,必須有一開示程序,以讓被告方能取得相關資訊,維持武器平等。
律師取證權:為了維持武器平等,律師亦有向法院取得令狀,為證據取得之權力。
上述配套,由於司法院只想選擇最小更動的方式,因此,全無相關配套。
二、正式審判程序
雖然有觀審員的參與審判,但由於觀審員「只觀、不審」,所以整個審判程序的變動幅度不大,只是由於觀審員的參與,所以審理必須集中,而不能再將審理加以割裂,更不能延宕,否則將影響觀審員的正常生活。至於觀審員是否可訊問證人與被告,依據草案第52條,在得審判長同意時,亦       
得為此訊問。

柒、評議與評決
觀審制最受到爭議者,恐在於評議程序,因根據草案第56條第1項,辯論終結後的評議過程乃趨於複雜,須先由三位法官與五位觀審員一起討論案情爭點後,再分法官組與觀審員組,各別為犯罪有無的認定與量刑,分別達成協議後,再比對評決結果是否相同,若屬相同,即由法官書寫判決書;若不一致,因觀審員的意見僅能是參考,但為了避免成為法條,有規定若法官不採納,除須向觀審員為口頭說明外,並應在判決書中書寫不採的理由。如此的評議程序不僅複雜,必使已經過勞的法官更增負擔,且於判決中書寫不採納的理由,恐更使當事人不服氣,而必以之為上訴理由。而在遇有較為敏感的案件審理時,法官若為避免輿論指責,反會不計一切,以來採納觀審員的意見,而成為卸責的最佳藉口,無論何者,皆將使判決更難讓人民信服。又如此複雜的運作程序,在民眾只是一時參與,根本摸不著頭緒,且決定權仍在法官下,司法可能的恣意與專斷,恐將繼續存在。

捌、何不直接採陪審制
總結來說,由平民所選出的五位觀審員,與三位法官一起組成合議庭,而必須全程參與審判,惟到了評議階段,觀審員對於犯罪有無與量刑的決定,竟只能提供給法官為參考,法官若不採納,則須在判決書中為說明,以來對法官產生一定拘束。惟為了實施此制度,不僅得重新改造法庭,同時,並須給予觀審員一日三千的補貼,如此耗費成本的結果,其意見竟只是參考,究其實,不過就是將原本的旁聽規則加以升級,而只有五十步與百步之差別。
因此,與其實施這種不倫不類、半調子的司法民主化制度,不如從長計議,而從陪審或參審制中,擇一為實踐。惟就參審制而言,如日本的裁判員制度,雖然參審員(日本稱裁判員)與法官同具有犯罪認定與量刑的權力,且參審員人數也多於法官,看似最能落實司法民主化,惟由於害怕外行領導內行,因此,即在法制設計上,採取附條件的過半數決,若再考量法官在評議過程,尤其是較複雜的量刑部分,可能以其專業性來主導一切下,居於多數的參審員仍可能被法官牽著走。因此,若為防止如此情況發生,則除了得在法制上為極大的更動外,也必須花很長的時間,來強化平民的法律專業知識,以日本來說,即花了將近十年的時間來為此工作,但問題是,台灣的司法改革,還能再等十年嗎 [2]
相對於此,若採取陪審制,由十二位平民所組成的陪審團,其僅在判斷犯罪事實之有無,一旦判決有罪,再由法官另開量刑程序為處刑。由於犯罪事實的認定,所須憑藉者,乃在經驗與邏輯,而非法律專業,由平民所組成的陪審團為判斷,正在凸顯如此的精神,且由於評議過程,法官完全不能參與,也能防止專業偏見的產生。至於複雜的量刑,因涉及高度專業,則由法官另開程序為處斷,藉由如此的罪、刑分離,不僅可以達成適當的分工,同時,所須藉助陪審員者,乃為其常識,而非專業。因此,施行此制度,法官不僅無庸再為寫判決書所苦,任何人也都能輕易接軌,甚且只要多看幾部好萊塢的法庭電影,即能輕易瞭解陪審團的運作,而無庸花費龐大資源,來為法律專業的強化。所必須更動者,僅是法條的修正與法律人專業的提升,而這本來就是司法改革應該做的事。

玖、台灣落後一步
在二十一世紀的今天,所謂民主化,絕非僅限於政治上的民主,而須更深化到司法上的民主,鄰近的日、韓兩國也已步入此階段,台灣自也不能置身於此潮流之外。也因此,司法院與其匆促實施成效有限的觀審制,不如妥善思考,並廣納百川,而來實現真正能落實司法民主化的陪審制或參審制。

在偵查階段,僅有檢方可向法院聲請令狀為搜索,律師則僅能藉由證據保全的方式,以來取得證據,所以,若為達於當事人主義的精神,也應給予律師一個對等的權力。

[1] 反面言之,若屬於高等法院管轄的第一審案件,即內亂、外患、妨害國交罪,即不在此之列。

[2] 關於此方面的介紹,可參考國民參與刑事審判制度,台北:麗文文化事業,2010年12月,頁102以下。

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